quarta-feira, 11 de fevereiro de 2009

Aula n. 1 - Arts. 1o. a 5o.

TEORIA GERAL DO DIREITO

Para conhecer-se bem o direito positivo é necessário que se conheça um pouco do direito natural. Faz-se necessário, para isto, que se tenha um conhecimento razoável dos dois, o que é possível fazendo o confronto de um com o outro.

Isto, é evidente, para que se conheça o direito que vige hoje e para se saber se ele é justo ou não! Há também o direito natural, que se costuma também invocá-lo para integrar-se um pouco dos fundamentos do direito positivo.

Naturalmente que, na prática, a maior parte dos direitos natural e positivo são conhecimentos meramente históricos, dados os seus aspectos simplesmente formais, contingenciais, abstratos, mas é sempre bom ter-se uma pequena noção deles.

Durante milênios a humanidade preocupou-se com o idealismo e o empirismo e o formalismo, sendo que, no tocante a este último, hoje ainda é adotado por juízes e ministros, que ainda lhe dedicam uma grande devoção, embevecidos pela filosofia de Kant, mas que, em verdade, ela é, de certo modo, incoerente, por ser demais dedutiva ou quiçá arbitrária.

Hegel, um dos maiores pensadores do velho mundo foi radicalmente contrário ao empirismo e ao formalismo, chegando a criticar Kant, empedernido admirador do formalismo.

Resumindo: O direito ideal não é o que se orna da arbitrariedade, isto é, o que não se perde no mundo do subjetivismo dos indivíduos ou de determinadas castas, como entendia Garcia Maynez em sua “Lógica del Juicio Juridice, p. 78).

Ano I - Aula 1º
Abrangência – (Arts.1º- 2º – 3º 4º e 5º)
Matéria: Processo Civil
Prof. Ulderico Pires dos Santos

D A J U R I S D I Ç Ã O - O QUE É ?

A jurisdição é o poder de julgar (jurisdictio). É a linha de demarcação do campo de ação de cada magistrado. Somente dentro dele é que juízes podem proferir suas sentenças validamente. É, pois, dentro de seu espaço que cada um pode exercer a sua função jurisdicional, que é indelegável. Eram apenas eles que gozavam do privilégio especial de decidirem sobre a sorte alheia, de proferirem sentenças, funções que são indelegáveis.

Todavia, no dia 23 de setembro de 1996, o Congresso Nacional decretou e o Presidente da República sancionou a Lei n° 9.307, revitalizando a arbitragem no sistema jurídico brasileiro, proporcionando ao povo um novo campo de aplicação do direitol para que possa solucionar os seus eventuais conflitos relativos às questões partrimoniais, que são aquelas que, para realizá-las, os particulares não envolvam os interesses públicos. Isto é, proporcionou-se às pessoas meios mais democráticos, menos morosos e destituídos da burocracia judiciária, isto é, uma justiça privada com prazo estipulado pelas partes para a prolação das sentenças, que à falta de convenção nesse sentido, deverão ser proferidas no máximo em seis meses.

Quer dizer, instituiu-se a Lei de Arbitragens de direito, outorgando-se aos árbitros e aos tribunais arbitrais poderes para também poderem dizer o direito e aplicarem as leis e, como é evidente, proferirem sentenças. Como se vê, muito diferente daquela processualística que vigorava nos tempos do Brasil Colônia, cujo Direito Processual Civil era regulado nas Ordenações Filipinas como se via n o seu Livro III, inclusive quando vigorou as Ordenações Afonsinas e Manuelinas, embora com pouco influência em nosso Pais, sobrevindo depois nas Ordenações do Reino.

Para encurtarmos essa parte histórica, em verdade meras reminiscências, por não ser este o nosso interesse, vamos entrar na parte mais objetiva, ou seja: em 1939 sobreveio a promulgação do nosso Código de Processo Civil , que foi substituído pelo Código de Processo Civil de 1973, o qual vem sofrendo inúmeras emendas no sentido de acelerar os julgamentos, mas que ainda está muito longe desse objetivo, infelizmente.

Foi por essa e outras razões que o Congresso promulgou a referida Lei 9.307/95, tendente a proporcionar aos cidadãos uma justiça célere para solucionar suas controvérsias econômicas comerciais e civis através do juízo arbitral mediante convenção de arbitragem assim entendidas a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Com isto os árbitros e os tribunais arbitrais passaram também a dispor de poderes para dizerem o direito e aplicarem as leis nos casos em que o aludido diploma legal menciona – litígios que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis - e portanto lhes concedeu poderes para proferirem sentença idênticas às dos juízes de primeiro grau, com as seguintes vantagens: de contra elas não caber recurso algum para os Órgãos do Poder Judiciário; de proferi-las no prazo máximo de seis meses, se outro prazo não foi avençado entre as partes; de não ficarem sujeitas a pagamento de taxas judiciária, além de outras despesas.

Vê-se então que os árbitros e os tribunais arbitrais dispõem igualmente do poder de julgarem as referidas questões e, com isso, a participarem também da jurisdição arbitral.

Bem por isso, o Poder Judiciário deixou de gozar da prerrogativa exclusiva de somente ele poder distribuir justiça, de ser o único que pode proferir sentenças, pois hoje os árbitros e tribunais arbitrais podem também proferi-las, embora limitados às questões de direitos patrimoniais disponíveis, como já esclarecemos anteriormente, e que, sabe-se, são os direitos econômicos que dispensam a intervenção da atuação do Poder Público.

Como já esclarecemos também, as sentenças arbitrais não estão sujeitas a recursos para os órgãos do Poder Judiciário, nem à homologação por parte de seus membros, produzindo “entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário” (art. 31 da Lei retro).
Voltando ao assunto Jurisdição, vale lembrar que ela se biparte em contenciosa e voluntária. Na primeira, são julgadas as ações que têm curso nos procedimentos comum, ordinário, sumário etc.; na segunda, que não são propriamente ações, chamadas de Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária (art. 1.103 e segs. do CPC), sendo que, conforme o escólio de Celso Agricola Barbi , "A doutrina moderna predominante no Brasil reconhece que, do ponto de vista científico, somente é jurisdição a chamada jurisdição contenciosa, pois a tradicionalmente denominada jurisdição voluntária não é nem jurisdição voluntária nem jurisdição contenciosa" (Com. ao CPC v. I, T I, p. 27).

Sobre os procedimentos da jurisdição voluntária falaremos por ocasião de seu exame propriamente dito.

COMO INVOCAR A TUTELA JURISDICIONAL – Nenhum juiz, árbitro ou tribunal arbitral pode prestar a tutela jurisdicional senão quando as partes ou os interessados os convocarem para essa finalidade. Aos tribunais arbitrais é indispensável que as partes hajam firmado a chamada cláusula compromissória, através da qual elas escolhem onde querem julgar as suas questões.

Quer dizer, tanto os juízes estatais como os árbitros e tribunais arbitrais somente poderão fazê-lo isto é, poderão decidir qualquer questão, quando as partes a requererem. Nesse caso, aplica-se o conhecido brocardo jurídico dos Romanos, cujo teor é o seguinte: ne procedat iudex ex officio, o que quer dizer que nenhum juiz, árbitro ou tribunal arbitral poderá decidir qualquer questão, judiciária ou arbitral, senão quando as partes e os interessados os convocarem para decidi-lo (art. 2º, CPC) sobre o qual nos ocuparemos por ocasião do exame do art. 128 do aludido estatuto processual.

Disse bem Cândido R. Dinamarco que a cada um é dado escolher o momento de demandar, pondo em ato a estratégia do ataque que lhe parecer mais oportuno, vindo apenas quando estiver seguro das provas de que dispõe, evitando despesas ou riscos (Litisconsórcio, p. 18).

DA AÇÃO – É valendo-se desta, seja ela a judicial ou a arbitral, que as partes postulam o julgamento de suas questões Para dirimi-las, é valendo-se das ações retro que irão saber se suas pretensões podem ou não serem acolhidas; se possuem ou não interesse e legitimidade ativa para propô-las, ou legitimidade passiva para a elas responderem. Em suma, é através da ação que as partes podem reclamar a prestação jurisdicional.

Para propô-las, se forem judiciais, as partes precisam provar que possuem interesse e legitimidade para que possam tramitar suas ações regularmente nos juízos onde houverem proposto, bem como que instruíram a inicial com os documentos necessários que comprovam o seu direito e que pagaram realmente a taxa judiciária exigida pelo Estado; se forem no juízo arbitral ; os mesmos documentos deverão acompanhar as suas respectivas iniciais, porém juntando-lhe o documento que comprove a existência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, firmados pelas partes em contrato ou em documento a parte, que será anexado aos autos do processo. Neste juízo não se precisa comprovar o pagamento da taxa judiciária, porque nela não é exigida.

É propondo as ações que os litigantes saberão se a relação jurídica controvertida objeto do pedido do autor ou do réu é ou não legítima ad causam ou ad processum, isto é, se as suas pretensões possuem ou não direito ao exercício da ação ou da defesa (art. 3º do CPC).

DO INTERESSE DO AUTOR – Este pode limitar-se apenas a pedir a declaração judicial ou arbitral a respeito da relação jurídica na qual tenham interesse. Ela tanto pode ser no sentido de saber sobre a sua existência ou sobre a sua inexistência; ou ainda: para saberem sobre a autenticidade ou a falsidade de algum documento correlacionado com a relação jurídica que as partes estejam vinculadas ainda que o direito a respeito do qual tem interesse já haja sido violado

DA AÇÃO DECLARATÓRIA - Podem as partes também se valerem da ação declaratória para obter a certeza jurídica objeto da controvérsia, para ter conhecimento exato do que desejarem, isto é, obterem declaração positiva ou negativa sobre determinada relação jurídica a que estiverem vinculadas.

Relação jurídica, note-se, que deve ser objetiva, isto é, que não seja apenas subjetiva, ou melhor, que não constitua mera suposição aninhada apenas no espírito do autor.

A ação declaratória não pode ser exercitada para a elucidação apenas de fatos controvertidos que tenha como propósito caráter apenas preceitual.

Seu campo de ação é limitado a assegurar certezas ou demonstrar incertezas, sendo que sua verdadeira função é, como já dissemos, eliminar incertezas sobre relações jurídicas, nada tendo diretamente com inadimplemento ou obrigações sobre as quais as partes litigam, ou, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao dizer que o conteúdo da declaratória é o acertamento, pelo juiz, de uma relação jurídica (RE 85846 – PR. Rel. Min. Antônio Nader).

Realmente, na ação declaratória não se cogita de sanção de espécie alguma; é, como já esclarecemos, meramente de preceito, simples regra de procedimento e não comporta execução. Ela se extingue com a sentença (art. 4º do CPC).

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL – Esta ação é instaurada no curso do processo em que as partes estejam litigando, daí ser de cognição restrita, e tem lugar quando a relação jurídica litigiosa objeto da controvérsia entre as partes depender do julgamento da ação já proposta.

Essa ação, que se acha disciplinada nos arts. 5°e 325 do CPC, só é admissível se "no curso do processo se tornar litigiosa a relação de cuja existência ou inexistência depender no todo ou em parte do julgamento da lide, como preceituam os textos retro. Sua função não é mais do que a declaração de nulidade do negócio jurídico proposta nos autos da ação para a qual foi citada a outra parte.

Pelo que se vê, o objetivo da parte que a propuser é o de ser a pretensão da outra parte julgada desde logo improcedente, ou seja, antes do julgamento da ação originária. Entende Celso Agrícola Barbi que tudo leva a concluir que o julgamento da ação principal e da declaração incidente deve ser feito simultaneamente pelo juiz da instância inferior. Mas não é assim que boa parte da jurisprudência tem entendido!
Consigne-se que o primeiro pressuposto dessa ação incidental é que a relação jurídica sub judice se torne litigiosa.

Se ao contestar a demanda o réu propuser a ação declaratória incidental contra o autor, este poderá requerer ao juiz que sobre ela seja proferida desde logo sentença incidente “se da declaração da existência ou inexistência do direito depender, no todo ou em parte, do julgamento da lide, como preceitua o art. 325 do CPC, pedido que o autor deverá formular dentro de 10 dias.

Ao dissertarmos sobre o texto retro voltaremos a falar sobre essa ação acidental com mais largueza.


MODELO 1. - AÇÃO DECLARATÓRIA


Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ...... Vara Cível da Comarca de ........................


F.....................(qualificá-lo) está propondo contra L................................ (qualificá-lo) a presente Ação Declaratória, com fundamento no inc. II do art. 4º do Código de Processo Civil, fazendo-o pelos fatos e motivos seguintes:

1- Que detém interesse e legitimidade para propô-la por ser maior, sui iuris e deseja obter pronunciamento jurisdicional sobre a existência ou inexistência da relação jurídica consubstanciada na duplicata inclusa, emitida contra si, sem que tenha havido a correspondente venda das mercadorias a que ela se refere e que nunca lhe foram entregues;

2- Quer, por isso, invalidá-la, de vez que inexiste a relação jurídica que lhe teria dado causa e deseja ajustar o seu estado de incerteza objetiva a respeito, isto é, sobre a inexistência de qualquer obrigação sua em relação a ela , embora o seu detentor propale ser credor da quantia nela inserida.

Diante do exposto, requer a citação do réu para responder aos termos da presente ação ante a inexistência da aludida obrigação, isto é, da relação jurídica correspondente, faltando-lhe, portanto, poder coercitivo para obrigar o autor.

Requer, outrossim, seja julgada procedente a presente ação para anular o referido título e condenar o réu nas custas e honorários advocatícios.

Termos em que, dando à presente o valor de R$........., sobre a qual pagou a competente taxa judiciária,

P. Deferimento.
(localidade e data)

p.p. ..............adv..........
Nota: O valor da causa sobre o qual será calculado a taxa judiciária deverá ser igual ao valor do título.

CURSO ELEMENTAR PRÁTICO DE PROCESSO CIVIL


(Ministrado gratuitamente pela Internet)
Prof. Ulderico Pires dos Santos


A finalidade deste curso é transmitir aos alunos dos Cursos de Direito as primeiras noções práticas sobre o mecanismo processualístico que irão palmilhar pelos longos e árduos trechos das estradas da advocacia, ou quiçá de suas vidas!

O que nele estamos transmitindo é experiência, tirocínio e como caminhar pelos desvãos dos telhados e dos pisos dos chamados Palácios da Justiça (Fóruns), onde poderão ter alegrias e desilusões quando começarem a freqüentá-los, certo de que neles não irão encontrar nenhum santuário e menos ainda, nenhum santarrão!

Vamos nos limitar a demonstrar apenas como devam iniciar as suas jornadas pelas estradas do direito, isto é, como palmearem os caminhos da advocacia, muitas vezes pedregosa, mas algumas vezes sem darem maiores tropeços, como fizemos ao longo de nossa vida, porque sempre os trilhamos com honra e dignidade, de cabeça sempre erguida, sem louvação a ninguém, sem subalternidade igualmente a ninguém e sem irmos ao gabinete de qualquer magistrado para lhe pedir para decidir a favor de nossos clientes as questões que defendemos, ou sequer falamos a respeito de nenhuma delas, senão nos autos através de nossos arrazoados e eles foram milhares!

Como dissemos, o que estamos nos propondo é ensinar as primeiras regras e princípios da jornada advocatícia, daí não nos preocuparmos com a teoria, que sabe-se, é o conjunto de princípios fundamentais de qualquer ciência ou arte que os estudantes aprenderão com seus Mestres nas suas Academias de Direito, daí a sua utilidade em começarem a absorver estes ensinamentos práticos antes mesmo de acabarem seus Cursos de Direito pois poderão lhes ser úteis! Cada capítulo será editado neste site semanalmente, podendo sê-lo até duas vezes por semana, STRICTA RATIO (estrita aplicação dos princípios) bastando os interessados clicarem: www.criticaforense.com.br(curso)